La contractació pública és un dels àmbits on millor es percep la tensió entre l’eficiència econòmica i la garantia jurídica. Les administracions han de gastar amb prudència, però també han de contractar en condicions d’igualtat, transparència i lliure competència. Aquesta tensió es fa especialment visible en els grans contractes de serveis públics essencials —aigua, residus, neteja, serveis mediambientals—, on la dimensió del contracte, la seva durada i el pes de les economies d’escala afavoreixen la presència de grans operadors i eleven el risc de concentració.
En aquest context, el debat sobre les anomenades «baixes temeràries» continua plenament vigent, tot i que la terminologia legal prefereix parlar actualment d’ofertes anormalment baixes o de valors anormals o desproporcionats. La qüestió no és menor: una oferta excessivament barata pot ser l’expressió d’una eficiència real, però també pot amagar una estratègia insostenible, un incompliment futur o una alteració indeguda de la competència. Per això la llei no prohibeix sense més el preu baix; el que exigeix és explicar-lo, justificar-lo i demostrar que és viable.
El principi de lliure competència
La Llei 9/2017, de Contractes del Sector Públic, situa la lliure competència al centre del sistema. L’article 132 imposa als òrgans de contractació el deure de garantir la igualtat de tracte, la no-discriminació i una actuació que no restringeixi artificialment la competència. El mateix precepte vincula aquesta obligació amb la detecció d’indicis de col·lusió o coordinació entre licitadors, que han de ser traslladats a les autoritats competents.
No es tracta només d’evitar fraus evidents. La lliure competència també pot veure’s erosionada per dissenys contractuals que afavoreixin uns pocs operadors, per plecs excessivament tancats, per criteris d’adjudicació mal calibrats o per una avaluació de les ofertes que premiï conductes de risc. D’aquí que, en contractes de gran volum, l’Administració hagi de vetllar tant per l’obertura del mercat com per la solvència de qui resulti adjudicatari.
Concentració de mercat i serveis essencials
En sectors com l’aigua o els serveis mediambientals, l’activitat sol estar dominada per grans empreses amb una capacitat tècnica, financera i organitzativa molt superior a la d’altres licitadors. Aquesta realitat no és automàticament il·lícita, però obliga a extremar les cauteles. Quan el contracte és de gran volum i llarga durada, el risc no és només que hi hagi un guanyador molt fort, sinó que la pressió econòmica i l’estructura del mercat redueixin la intensitat competitiva efectiva.
Per això, en aquest tipus de licitacions, l’anàlisi jurídica no pot quedar-se en qui presenta el preu més baix. La qüestió rellevant és si aquesta oferta es pot executar correctament durant tota la vida del contracte, si s’ajusta als plecs i si no compromet la qualitat del servei ni la sostenibilitat econòmica de la prestació. La contractació pública no està pensada per premiar ofertes inviables, sinó per seleccionar propostes serioses, comparables i executables.
Què és una oferta anormalment baixa?
La idea de «baixa temerària» ha anat sent substituïda per la d’oferta anormalment baixa. La diferència no és només terminològica. El llenguatge actual evita una connotació gairebé sancionadora i subratlla que l’anàlisi és tècnica i contradictòria: l’oferta se sotmet a un escrutini especial perquè el seu nivell de preu, o d’altres paràmetres econòmics, fa dubtar del seu compliment normal.
La jurisprudència i la doctrina dels tribunals administratius de recursos contractuals repeteixen una idea bàsica: l’existència d’un llindar d’anormalitat no implica l’exclusió automàtica. El que activa és un tràmit de justificació. El licitador ha d’explicar de manera prou satisfactòria el baix nivell dels preus o dels costos, i l’òrgan de contractació ha de valorar si aquesta explicació desvirtua o no la presumpció d’inviabilitat.
En altres paraules, el dret de la contractació pública no presumeix que una oferta baixa sigui sospitosa pel simple fet de ser-ho. El que presumeix és que necessita una explicació reforçada. Aquesta explicació pot ser convincent si existeixen economies d’escala, solucions tècniques més eficients, condicions favorables d’aprovisionament, innovació tecnològica o una estructura organitzativa que permeti estalviar costos sense sacrificar l’execució.
L’article 149 de la LCSP
L’article 149 de la LCSP regula el procediment de les ofertes anormalment baixes. Quan l’òrgan de contractació apreciï que una proposició pot ser inviable per la seva baixa intensitat econòmica, ha de requerir al licitador que la justifiqui. Aquest requeriment no és una formalitat buida: obre un autèntic tràmit contradictori en què l’interessat pot explicar amb detall els elements que sustenten la seva oferta.
La doctrina del TACRC ha insistit en diversos punts. Primer, el requeriment ha de ser clar i suficient; no cal reproduir literalment tot el contingut legal si el licitador pot entendre sense ambigüitats què se li demana. Segon, la justificació ha de ser precisa i suficient, no una mera invocació genèrica a suposats estalvis. Tercer, la motivació de l’òrgan de contractació ha de ser rigorosa si rebutja l’oferta; en canvi, si l’accepta, no s’exigeix una explicació exhaustiva equivalent, perquè la mateixa justificació del licitador i la seva acceptació per part de l’Administració ja contenen el judici de viabilitat.
Aquest últim matís és important. No tota decisió necessita el mateix nivell de justificació, però tota decisió necessita una motivació verificable. Si l’òrgan de contractació exclou una oferta, ha d’explicar expressament per què considera que la justificació no desvirtua la presumpció d’anormalitat. Si l’admet, també ha de quedar clar que s’ha fet una valoració raonable i no arbitrària.
El paper dels plecs
Els plecs són decisius. Són els que fixen els paràmetres objectius per detectar una oferta anormalment baixa, ja sigui mitjançant fórmules matemàtiques, percentatges, mitjanes de les ofertes o combinacions de criteris. La LCSP permet que aquests paràmetres s’estableixin en els plecs, però exigeix que siguin objectius i compatibles amb el principi de transparència.
Això significa que l’anàlisi no es pot improvisar. No n’hi ha prou que una oferta sembli barata: cal acudir a la regla concreta prevista en el plec i comprovar si s’ha superat el llindar o la fórmula d’anormalitat. En contractes complexos, aquesta previsió no és un detall tècnic, sinó una garantia per a tots els licitadors. Sense regles clares, la frontera entre la competència legítima i l’exclusió arbitrària esdevé massa difusa.
No sempre guanya l’oferta més barata
Una de les confusions més esteses en la discussió pública és pensar que el contracte s’ha d’adjudicar, sense més, a l’oferta econòmicament més baixa. La LCSP no consagra aquesta lògica de subhasta pura. El sistema descansa en la millor relació qualitat-preu, i el preu, tot i ser important, no ho és tot.
A més, una oferta que sembli la més baixa pot acabar exclosa si entra en el règim d’anormalitat i no supera el judici de viabilitat. I, una vegada exclosa, la classificació de les altres ofertes no es pot mantenir com si no hagués passat res. La doctrina recent del Tribunal Suprem ha aclarit que la primera valoració econòmica que serveix per detectar possibles ofertes anormalment baixes encara no equival a la classificació de l’article 150.1 de la LCSP; si una oferta s’exclou, s’ha de fer una nova valoració i ordenació de les proposicions vàlides.
Aquest pronunciament és important perquè evita una deformació freqüent: que l’oferta inicialment més barata, encara que després resulti inviable, continuï projectant efectes sobre la puntuació de tot el procediment. En realitat, la classificació s’ha de construir sobre ofertes vàlides, no sobre ofertes descartades.
Jurisprudència europea
El TJUE ha mantingut una línia coherent amb aquesta lògica. L’exclusió per oferta anormalment baixa no pot operar de manera automàtica ni merament formalista. La institució o poder adjudicador ha de donar al licitador l’oportunitat de justificar la seva oferta i, si l’exclusió s’adopta, la resolució ha d’estar prou motivada.
La idea de fons és que la transparència i la tutela judicial efectiva exigeixen conèixer per què l’Administració considera que l’oferta no és viable. En termes europeus, el control no està pensat per castigar el preu baix, sinó per evitar que l’estalvi aparent amagui una oferta que comprometi l’execució o que alteri injustificadament la competència.
L’exemple de l’AMB
El concurs de l’Àrea Metropolitana de Barcelona per a la gestió de l’aigua de diversos municipis permet il·lustrar aquesta mecànica sense entrar en valoracions alienes al dret. La informació periodística indica que el procediment continua i que s’ha activat l’anàlisi d’eventuals ofertes anormalment baixes, inclosa la de Veolia, com a part del mecanisme legal previst. Això no prejutja el resultat ni converteix la licitació en un cas d’il·legalitat; simplement mostra com funciona el control previst per la llei quan una oferta és especialment agressiva des del punt de vista econòmic.
Aquest exemple resulta útil perquè resumeix el problema amb molta claredat: en un gran contracte de serveis essencials, l’Administració no es pot conformar amb l’oferta més barata, sinó que ha de comprovar si aquesta oferta és jurídicament defensable, econòmicament sostenible i tècnicament executable. Aquesta és, en definitiva, la finalitat de l’article 149 de la LCSP.
Conclusió
La contractació pública necessita competència, però també prudència. Necessita preus ajustats, però no a costa d’acceptar propostes inviables. El sistema d’ofertes anormalment baixes intenta equilibrar totes dues exigències: protegeix l’interès general, evita la degradació del contracte i assegura que la lliure competència no es converteixi en una cursa cap avall sense control.
En grans licitacions de serveis essencials, aquest equilibri és especialment delicat. Per això els plecs han d’estar ben dissenyats, la motivació ha de ser sòlida i el judici de viabilitat s’ha de fer amb rigor. Només així l’Administració pot adjudicar no simplement l’oferta més barata, sinó l’oferta realment millor per a l’interès públic.
